Wie sollen Kryptowerte übertragen werden?
Zusammen mit den Kollegen von Cashlink und Tangany GmbH nehmen wir Stellung zu der Anfrage des Bundesministerium der Justiz zum Eckpunktepapier für ein Future Financing Act:
Grundsätzlich begrüßen wir, dass die Frage der Übertragung von Kryptowerten auch jenseits des eWpG auf eine rechtssichere Grundlage gestellt werden soll. Es darf aber keine übergriffige Regelung intrinsischer Kryptowerte wie Bitcoin oder Ether entgegen der Funktionsweise der Blockchain erfolgen! Solche deutschen (Sonder-)Regelungen wären auch im globalen Kontext nicht sinnvoll umsetzbar und würden erhebliche Auswirkungen auf den Markt der Kryptowerte in Deutschland haben!
Eine weitere registerähnliche Regelung ist dann sinnvoll, wenn der Kryptowert extrinsisch ist, also ein Objekt außerhalb der Blockchain-Umgebung repräsentiert, und eine rechtliche Verknüpfung von Kryptowert und Objekt erfolgt.
Die ganze Stellungnahme lesen Sie hier:
Bundesministerium der Justiz (BMJ)
Dr. Gerhard Schomburg
ib3@bmj.bund.de
Berlin, Frankfurt am Main und München, 18. November 2022
Stellungnahme im Rahmen der Verbändebeteiligung zur Übertragung von Kryptowerten
Bezug: Eckpunktepapier des Bundeministeriums der Finanzen und des Bundesministeriums der
Justiz zum Zukunftsfinanzierungsgesetz vom 29. Juni 2022
Aktenzeichen: IB2 / IB3 342000#00009#0001
Sehr geehrter Herr Dr. Schomburg, sehr geehrte Damen und Herren,
wir danken Ihnen für die Gelegenheit, im Rahmen der Verbändebeteiligung zur Übertragung von Kryptowerten Stellung nehmen zu dürfen.
Es ist insgesamt zu begrüßen, dass die Frage der Übertragung von Kryptowerten auch jenseits des eWpG auf eine rechtssichere Grundlage gestellt werden soll. Gleichwohl sehen wir nur
teilweise Regelungsbedarf. Wir folgen dabei der auch im Rahmen der Konsultation zugrunde gelegten Unterscheidung zwischen intrinsischen und extrinsischen Kryptowerten.
Im Hinblick auf intrinsische Kryptowerte sehen wir grundsätzlich keinen Regelungsbedarf.
Rein faktische Zuordnung der Kryptowerte über die Kenntnis des/der privaten kryptografischen Schlüssel.
Bei intrinsischen Kryptowerten sind Zuordnungsobjekt lediglich Einträge der Blockchain, die im Grundfall einer Adresse eine bestimmte Anzahl an Kryptowerten zuweisen. Die Adresse fungiert
dabei als Pseudonym für den (oder die) Inhaber. Eine absolute Zuordnung der Adresse zu einer konkreten Person, wie sie unter dem eWpG durch außerhalb des Aufzeichnungssystems
gespeicherte sogenannte Zuordnungsdaten (Gesetzesbegründung, BT-Dr. 19/26925, 44, 52) vorgesehen ist, erfolgt nicht. Es besteht daher nur eine faktische Zuordnung der Kryptowerte zu
der Person oder denjenigen Personen, die Kenntnis von dem zugrunde liegenden privaten kryptografischen Schlüssel haben. Diese Person oder Personen können die Kryptowerte weiter
übertragen oder anderweitig mit den Kryptowerten interagieren, etwa im Fall der Einbindung von Automatisierungstechniken in Gestalt sog. Smart Contracts.
Es ist allerdings denkbar, dass eine Mehrzahl von Personen – aufgrund von Missbrauch oder bestimmungsgemäß – Kenntnis von dem der Adresse zugrundeliegenden privaten kryptografischen Schlüssel erlangt. Der private kryptografische Schlüssel kann etwa ohne oder gegen den Willen des ursprünglichen Nutzers der Adresse ausgespäht werden. Ferner ist auch eine (ggf. zunächst) bewusste gemeinsame Nutzung einer Adresse denkbar, ohne dass hiermit eine materiell-rechtliche Zuordnung der entsprechenden Kryptowerte zu einem oder mehreren Nutzern verbunden sein muss. Schließlich stellt die Nutzung einer Adresse, der nur ein privater kryptografischer Schlüssel zugrunde liegt, lediglich den Grundfall dar. Je nach technologischer Ausgestaltung des Blockchain-Protokolls sind eine Vielzahl von Varianten der (faktischen) Zuordnung der Kryptowerte denkbar, wobei insbesondere sog. MultiSig- und Timelock-Gestaltungen verbreitet sind (vgl. den Überblick in der Präsentation von Van Valkenburgh, When does a company actually control customer bitcoins?, https://www.coincenter.org/education/policy-and-regulation/custody/ [zuletzt abgerufen am 18.11.22]). Bei einer MultiSig-Gestaltung ist – ähnlich einem Schließfach mit mehreren Schlüsseln – die Signatur der Transaktion mit einem einzelnen privaten kryptografischen Schlüssel nicht ausreichend, sondern eine bestimmte Anzahl der insgesamt möglichen Summe an Signaturen in Bezug auf die betreffenden Kryptowerte (z.B. 2 von 3) erforderlich. Im Falle eines Timelock können Kryptowerte nur bis zu oder erst ab einem bestimmten Zeitpunkt mittels des entsprechenden privaten kryptografischen Schlüssels übertragen werden.
Diese Beispiele verdeutlichen, dass die Personen, welche die rein faktische Möglichkeit der Übertragung der Kryptowerte haben, nicht immer abschließend bestimmt werden können. Ferner
ist mit der faktischen Zuordnung über die Möglichkeit der Übertragung auch keine materiell-rechtliche Zuordnung der betreffenden Kryptowerte zu einer konkreten Person verbunden. Es ist
z.B. denkbar, dass ein Dienstleister zwar im Rahmen einer MultiSig-Gestaltung mit seiner eigenen Signatur allein Kryptowerte übertragen könnte, mit seinem Kunden aber vereinbart ist,
dass diese Möglichkeit allein der Wiederherstellung der Kryptowerte im Falle eines Datenverlustes beim Kunden dienen soll. All diese tatsächlichen und (schuld-)rechtlichen Eventualitäten müssten berücksichtigt werden, wenn man im Hinblick auf die Zuordnung – und in der Folge auch die Übertragung – intrinsischer Kryptowerte Regelungen treffen wollte.
Etwaige deutsche (Sonder-)Regelungen wären im globalen Kontext nicht sinnvoll umsetzbar
In jedem Fall wären entsprechende Regelungen nicht praktikabel umsetzbar. Blockchain-Protokolle sind ein globales Phänomen. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass auf jeden denkbaren Fall in einem Blockchain-Protokoll zwingend deutsches Recht angewandt wird. Aufgrund der dezentralen Struktur der Systeme, der Dematerialisierung der Werte und der rein faktischen Zuordnung erscheint insoweit schon kein einheitlicher objektiver Anknüpfungspunkt wie der Belegenheitsort bei Sachen denkbar, der zumindest für eine einheitliche Anknüpfung des
internationalen Privatrechts führen könnte. Ein isolierter deutscher Sonderweg würde zu einer relativ zufälligen Ungleichbehandlung von Sachverhalten mit Inlandsbezug (und der Folge der
Anwendung deutschen Rechts) gegenüber reinen Auslandssachverhalten führen (für welche die deutschen Regelungen nicht gelten würden).
Nachhaltig negative Auswirkungen auf die Verkehrsfähigkeit der Kryptowerte
Schließlich würden entsprechende Regelungen auch die Verkehrsfähigkeit der Kryptowerte nachhaltig negativ beeinträchtigen. Die rein faktische Zuordnung der Kryptowerte über die
entsprechende Adresse, ohne dass die Rechtsordnung weitere Voraussetzungen an die Wirksamkeit einer Übertragung stellt, führt dazu, dass die Übertragung des Kryptowerts in Gestalt
der Transaktion unmittelbar final ist und beim „Empfänger“ keine Unsicherheit darüber entstehen kann, ob der Kryptowert ggf. zurückgefordert wird. Eine solche Finalität entspricht auch dem
Grundprinzip der Blockchain-Datenstruktur, in welcher der Transaktionshistorie lediglich neue Transaktionen hinzugefügt werden können, bereits bestätigte Transaktionen grundsätzlich aber
nicht mehr „storniert“ werden können. In der Blockchain-Umgebung bestätigte Transaktionen sind daher bauartbedingt im Grundsatz final und können nicht rückabgewickelt werden. Das
wirtschaftliche Ergebnis einer Rückabwicklung lässt sich lediglich dadurch erreichen, dass die entsprechende Anzahl an Kryptowerten im Rahmen einer neuen Transaktion auf die Adresse des
Übertragenden zurücküberwiesen wird.
Aktuell ähnelt die Verkehrsfähigkeit von Kryptowerten der von Bargeld und Inhaberpapieren., Für diese kommt aufgrund ihrer Vertretbarkeit und von Erleichterungen im Rahmen des gutgläubigen Erwerbs (z.B. kein Ausschluss wegen Abhandenkommens gem. § 935 Abs. 2 BGB) eine Rückforderung nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommt. De lege lata kommt bei Kryptowerten mangels weiterer rechtlicher Voraussetzungen an die Übertragung eine Rückforderung nur in Ausnahmefällen im Wege des Bereicherungs- oder Deliktsrechts in Betracht. Versuche, auf die Übertragung von Kryptowerten Regelungen wie §§ 413, 398 BGB anzuwenden, scheinen von einem Missverständnis der tatsächlichen Gegebenheiten getrieben. Bei einem Kryptowert handelt es sich technologisch lediglich um einen oder mehrere Einträge auf der Blockchain, die einer bestimmten Adresse eine bestimmte Menge des Wertes zuweisen. Diese rein faktische Eintragung auf der Ebene der Blockchain stellt keine absolute Zuordnung des Wertes im Sinne eines Rechts dar, sodass §§ 413, 398 BGB nicht unmittelbar anwendbar sind. Eine analoge Anwendung der §§ 413, 398 BGB wäre unter Darlegung der Voraussetzungen, namentlich einer planwidrigen Regelungslücke und der Vergleichbarkeit der Interessenlage zu begründen. Insbesondere aufgrund der rein faktischen Zuordnung des Wertes durch den Eintrag auf der Blockchain scheidet eine Vergleichbarkeit aus. Durch den Eintrag werden keinerlei (Rechts-)Beziehungen zu anderen als dem oder den (faktischen) Inhabern begründet. Auch funktional unterscheidet sich die einseitige Übertragung der Kryptowerte durch Signatur einer entsprechenden Transaktion, die dann der Transaktionshistorie der Blockchain angehängt wird, von der Einigung als zweiseitigem Rechtsgeschäft im Rahmen des § 398 BGB.
Eine missglückte Regelung könnte erhebliche Auswirkungen auf den gesamten Markt für Kryptowerte in Deutschland haben
Wollte man nunmehr de lege ferenda den (untauglichen) Versuch unternehmen, rechtliche Voraussetzungen für die Übertragung außerhalb der Blockchain-Umgebung aufzustellen, um bei deren Nichtvorliegen dann Rückforderungsansprüche als Korrektiv zu konstruieren, setzte man jeden Empfänger eines Kryptowertes, sowie etwaige für diesen tätige Dienstleister wie Kryptoverwahrer im Sinne von § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG (bzw. demnächst Art. 3 Abs. 1 Nr. 10 der Verordnung über Märkte für Kryptowerte [MiCA-E]), der Gefahr einer Rückforderung mit entsprechenden Prozessrisiken aus. Aufgrund der pseudonymen Natur der Blockchain-Umgebung, verbunden mit deren globalen Charakter, erscheint dabei eine wirksame Vollstreckung selbst bei zweifelsfrei bestehenden Ansprüchen fraglich. Eine missglückte Regelung könnte daher den Krypto-Standort Deutschland im Ergebnis weiter schwächen. Den Nachteilen für die Verkehrsfähigkeit der Kryptowerte in Gestalt von Prozessrisiken und damit verbundenen Transaktionskosten steht daher auch kein nennenswerter Vorteil für (vermeintlich) geschädigte potentielle Kläger gegenüber. Auch eine Schaffung eines Registers mit Anforderungen entsprechend dem eWpG und der eWpRV erscheint für jedweden Kryptowert überzogen und würde wiederum die Verkehrsfähigkeit einschränken. Ein solches Registererfordernis käme dem Versuch gleich, jede Bargeldübertragung nachverfolgen zu wollen. Zwar würde durch eine Erfassung jedes Inhabers in einem derartigen Register der Diebstahl erschwert. Das Bargeld wäre aber gleichzeitig in seiner Funktion nicht mehr sinnvoll nutzbar. Dabei ist die Nachvollziehbarkeit bei Kryptowerten schon derzeit deutlich höher als beim Bargeld, da die Transaktionshistorie der Blockchain schon bisher zumindest eine pseudonymisierte Kette der (faktischen) Übertragungen enthält.
Im Hinblick auf extrinsische Kryptowerte hängt ein etwaiger Regelungsbedarf im Hinblick auf die Übertragung davon ab, ob auch jenseits des § 25 Abs. 2 eWpG (oder des § 33 Abs. 1 S. 2 ZAG,
hierzu VG Frankfurt a. M., Urteil vom 4.11.2021 – 7 K 1262/20.F) eine rechtliche Verknüpfung zwischen dem extrinsischen Kryptowert und dem zugrundeliegenden Vermögensgegenstand
geschaffen werden soll.
Das eWpG könnte entsprechend ergänzt bzw. erweitert werden, um neben Inhaberschuldverschreibungen auch weitere Vermögensgegenstände zu erfassen. Insoweit erscheint allerdings fraglich, ob die wertpapierrechtlichen Regelungen des eWpG derartigen Sachverhalten angemessen sind. Alternativ könnten Vorbilder anderer Rechtsordnungen, die Token und Vermögensgegenstände verknüpfen, wie z.B. das liechtensteinische Gesetz vom 3.10.2019 über Token und VT-Dienstleister (Token- und VT-Dienstleister-Gesetz – TVTG) als Vorbild für ein umfassendes Token-Gesetz dienen. Dieses sieht in Art. 7 Abs. 1 TVTG im Grundsatz eine Verknüpfung von extrinsischem Token und zugrundeliegender Rechtsposition dergestalt vor, dass mit der Übertragung des Token auch die tokenisierte Rechtsposition übergeht. Soll sich mittelfristig eine „Token-Ökonomie“ entwickeln, in der (fast) alle denkbaren Vermögensgegenstände in Token-Form digital gehandelt werden können (hierzu z.B. die Initiative „Tokenize Europe 2025“ [TE25] der Europäischen Kommission), wäre ein derartiges Token-Gesetz erforderlich. Nur insoweit und nicht auch im Hinblick auf intrinsische Kryptowerte sollte vor dem Hintergrund der Erfahrungen in anderen Ländern die Schaffung eines „Token-Privatrechts“ erwägt werden. Bei der Schaffung eines solchen „Token-Privatrechts“ sollten dann allerdings auch die Auswirkungen der Möglichkeit einer Verknüpfung von extrinsischen Token und zugrundeliegender Rechtsposition im Hinblick auf andere Rechtspositionen als Forderungen auf Regelungen in anderen Gesetzen überprüft werden.
Im Rahmen einer etwaigen Token-Gesetzgebung sollten dann wiederum Übertragungstatbestände in Anlehnung an diejenigen des eWpG für Kryptowertpapiere in Einzeleintragung geschaffen werden. Dabei sollte allerdings erwogen werden, für niederschwelligere Sachverhalte wie z.B. tokenisierte Gutscheine oder tokenisierte Gegenstände des täglichen Gebrauchs ein vereinfachtes Regelwerk für die Tokenisierung vorzusehen. Das eWpG und die eWpRV mit ihren wertpapierrechtlichen Grundsätzen und entsprechend hohen Anforderungen an die Niederlegung sowie die Registerführung dürften einfacher gelagerten Sachverhalten im Hinblick auf Vermögensgegenstände im Wert von Kleinstbeträgen nicht angemessen sein. Durch die insoweit überzogenen Anforderungen würden Innovationen über Gebühr erschwert. Es wäre vor diesem Hintergrund auch zu überlegen, ob für alle Fälle der Tokenisierung ein dem § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 8 KWG entsprechender Erlaubnistatbestand vorgesehen werden sollte oder nicht in gewissen niederschwelligen Fällen ein Wahlrecht des Emittenten bzw. Tokenisierers dahingehend bestehen sollte, entweder eine entsprechend regulierte registerführende Stelle mit der Registerführung zu betrauen oder dieses ohne entsprechendes Erlaubniserfordernis selbst zu führen.
Verbleibt es hingegen bei einer isolierten Behandlung von extrinsischem Kryptowert und zugrundeliegendem Vermögensgegenstand, erscheint eine gesonderte Regelung der Übertragung des extrinsischen Kryptowertes aus den bereits im Hinblick auf intrinsische Kryptowerte vorgebrachten Gründen weder sinnvoll noch angezeigt.
Generell und insbesondere vor dem Hintergrund aktueller Ereignisse erscheint eine (ggf. klarstellende) Regelung im Insolvenzrecht in den Fällen geboten, in denen ein Kryptoverwahrer
Kryptowerte für Kunden verwahrt (zu den rechtlichen Problemen in diesen Fällen zuletzt d’Avoine/Hamacher, ZIP 2022, 2214, 2217ff.). Während grundsätzlich aus den genannten
Gründen eine absolute Zuordnung von intrinsischen Kryptowerten aufgrund des rein faktischen Charakters des Eintrags auf der Blockchain ausscheidet, besteht bei der Verwahrung aufgrund
des Vertrags zwischen dem Kryptoverwahrer und dem Kunden eine relative Zuordnung zum Vermögen des Kunden. Diese Zuordnung ist auch unabhängig davon, ob die Kryptowerte für
jeden Kunden auf einer getrennten Adresse verwahrt werden, oder ein Sammelbestand für mehrere Kunden gemeinsam geführt wird. Letzteres kann aus organisatorischen Gründen
sinnvoll sein, wenn die Kryptowerte z.B. in Cold Storage gehalten werden, also einer grundsätzlich sichereren Aufbewahrungsform, bei der keine Verbindung zwischen den zugrundeliegenden privaten kryptografischen Schlüsseln und dem Internet besteht. Im Hinblick auf die Kryptoverwahrung sieht auch die aktuelle Entwurfsfassung der kommenden Verordnung über Märkte für Kryptowerte in Art. 67 MiCA-E umfassende Regelungen zum Schutz der Kryptowerte des Kunden vor. Nach Art. 67 Abs. 2 MiCA-E hat der Kryptoverwahrer dabei insbesondere ein internes Register zu führen, um jederzeit jedem Kunden die entsprechende Anzahl an Kryptowerten zuordnen zu können. Eine Zuweisung der Kryptowerte zur Insolvenzmasse steht im Widerspruch zu diesen Wertungen und Regelungen.
Wir danken für die Möglichkeit der Stellungnahme.
Gerne stehen wir für Rückfragen oder weitergehende Gespräche in einem Telefonat zur Verfügung. Wir freuen uns auf den Austausch am kommenden Mittwoch.
Mit freundlichen Grüße
Lukas Wagner & Daniel Wernicke Dorette Daume Martin Kreitmair
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